在融資租賃交易中，設定擔保是常見(jiàn)的交易條件。例如，融資性租賃公司向將用作租賃物的貨物的出賣(mài)人給付定金，或者融資性租賃公司向貸款人借款時(shí)由第三人提供擔保之類(lèi)。本章不擬討論融資租賃交易中可能涉及的所有的擔保，更不考慮融資性租賃公司自己向他人提供的擔保，只討論以融資租賃合同為主合同的擔保。在討論之前首先要指出，《中華人民共和國擔保法》第二條規定，“債權人需要以擔保方式保障其債權實(shí)現的，可以依照本法規定設定擔保�！边@里說(shuō)的是“可以”，而不是“應當”，表明擔保并非是債權人為保障其債權實(shí)現所法定強制、必須采取的方式。在融資租賃合同中是否設定擔保，由合同約定。本章專(zhuān)門(mén)討論在融資租賃合同設定擔保時(shí)所涉及的問(wèn)題。本章各節所稱(chēng)的擔保，均指以融資租賃合同為主合同、對其中承租人的租賃債務(wù)（主債務(wù)）的擔保。還要聲明一點(diǎn)。融資租賃合同中承租人的租賃債務(wù)，無(wú)異于其它金錢(qián)債務(wù)，對它的擔保也無(wú)異于對其它金錢(qián)債務(wù)的擔保。作者之所以專(zhuān)辟本章，僅僅是為了對《中華人民共和國擔保法》作一詳細介紹而已。
　　
　　一、擔保的法律適用
　　
　　擔保合同作為合同的一個(gè)類(lèi)別，首先適用《中華人民共和國合同法》總則的規定。同時(shí)，鑒于它既未在《合同法》中列名，又有《中華人民共和國擔保法》這一專(zhuān)門(mén)法的管轄，因此就具體規定而言，《擔保法》的適用優(yōu)先于《合同法》。此外，根據《擔保法》第九十五條的規定，“凡是專(zhuān)門(mén)法對擔保有特別規定的，應依照其規定�！币阎倪@樣的專(zhuān)門(mén)法，包括但不限于海商法及涉外合同所選擇適用的法律。因此，當事人在訂立擔保合同之前，首先應熟悉這些法律的規定。
　　
　　二、擔保方式
　　
　　《擔保法》第二條稱(chēng)，“本法規定的擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金�！薄醋罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問(wèn)題的解釋〉（下稱(chēng)“司法解釋”）第二十六條則把“監督支付專(zhuān)款專(zhuān)用”也列為擔保的一種方式。具體到融資租賃合同，則留置、定金和監督支付專(zhuān)款專(zhuān)用的方式較為罕見(jiàn)，主要是保證、抵押和質(zhì)押這三種方式。本文只討論這三種方式所涉及的問(wèn)題。
　　
　　三、擔保的范圍或種類(lèi)
　　
　　融資租賃合同是雙務(wù)合同，即出租人和承租人各有其權利和義務(wù)。但是，就融資租賃合同所設定的擔保而言，僅指對出租人的租賃債權的擔保。后者的范圍或種類(lèi)由擔保合同約定。通常包括租金、租賃物余值、延遲利息、罰息、損失賠償金和實(shí)現債權的費用。因此可以統稱(chēng)為是出租人在融資租賃合同項下的金錢(qián)債權。換句話(huà)說(shuō)，并非是承租人的任何合同義務(wù)均在擔保范圍之內，相反，對其非金錢(qián)債務(wù)就不可能設定擔保。例如，承租人不得侵犯出租人對租賃物的處分權這一點(diǎn)，通常就不在擔保范圍之內。設若承租人擅自將租賃物遷移到合同約定的使用地點(diǎn)以外的地點(diǎn)時(shí)，擔保人并不負有遷回的責任。擔保人所可能需要承擔的，僅僅是設若承租人違約時(shí)的對出租人的損失賠償責任。又鑒于出租人的金錢(qián)債權可能包括各種十分不同的名目或內容，例如，有的融資租賃合同會(huì )規定承租人應付租賃手續費，有的融資租賃合同會(huì )規定租賃物留有余值，等等。
　　
　　因此，保證合同應對所擔保的金錢(qián)債權的具體名目或種類(lèi)作明確的約定。根據《擔保法》第二十一條的規定，“保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務(wù)承擔責任�！�
　　
　　就擔保范圍而言，還有兩種情況值得注意，即連帶共同保證和按份共同保證�！端痉ń忉尅返谑艞l規定，“兩個(gè)以上保證人對同一債務(wù)同時(shí)或者分別提供保證時(shí)，各保證人與債權人沒(méi)有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持；”第二十條規定，“連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規定的債務(wù)履行期屆滿(mǎn)沒(méi)有履行債務(wù)的，債權人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個(gè)保證人承擔全部保證責任；”第二十一條規定，“按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后，在其履行保證責任的范圍內對債務(wù)人行使追償權�！笨梢�(jiàn)，這里的關(guān)鍵在于，各保證人與債權人是否約定了各保證人各自的保證份額。約定了的，是“按份共同保證”，債務(wù)人在主合同規定的債務(wù)履行期屆滿(mǎn)沒(méi)有履行債務(wù)的，債權人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求各保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任；沒(méi)有約定的，是“連帶共同保證”，債務(wù)人在主合同規定的債務(wù)履行期屆滿(mǎn)沒(méi)有履行債務(wù)的，債權人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個(gè)保證人承擔全部保證責任。
　　
　　至于最高額保證合同，由于它只適用于涉及不特定債權的借款合同，因此在融資租賃合同中不會(huì )出現。融資租賃合同在訂立時(shí)，其各期租金可能因計算租金的利率或其它事由的未知而不確定。但是，利率的定值條件則必定是約定了的。在各期利率已知因而租金可確定時(shí)，所確定的是全額債權，而并非最高額債權。
　　
　　除了上面說(shuō)的“共同保證”外，還會(huì )有保證與物的擔保并存的情況。對此《司法解釋》第三十八條規定，“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的．債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無(wú)效或者被撤銷(xiāo)，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒(méi)有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。債權人在主合同履行期屆滿(mǎn)后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價(jià)值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任”。這一條的精神是，除非債權人在主合同履行期屆滿(mǎn)后怠于行使擔保物權，否則，擔保物權無(wú)論因何原因的未能實(shí)現，都不能免除或減輕保證人的保證責任。
　　
　　四、保證合同得以成立的形式
　　
　　《擔保法》第十三條規定，“保證人與債權人應當以書(shū)面形式訂立保證合同�！睂τ谠鯓泳退闶恰耙詴�(shū)面形式訂立保證合同”，《擔保法》第九十三條規定，“本法所稱(chēng)保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、定金合同可以是單獨訂立的書(shū)面合同，包括當事人之間的具有擔保性質(zhì)的信函、傳真等，也可以是主合同中的擔保條款�！薄端痉ń忉尅返诙䲢l則進(jìn)一步規定，“第三人單方以書(shū)面形式向債權人出具擔保書(shū)，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。主合同中雖然沒(méi)有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立�！笨梢�(jiàn)，保證合同在以下幾種情況下成立：1）保證人同債權人訂立了由雙方簽署的保證合同的；2）第三人單方以書(shū)面形式向債權人出具擔保書(shū)，債權人接受且未提出異議的；3）融資租賃合同內有保證合同條款，保證人在該合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的；4）融資租賃合同內雖然沒(méi)有保證合同條款，但是，保證人在該合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的。
　　
　　五、保證的方式及其效力
　　
　　《擔保法》第十六條規定，“保證的方式有：（一）一般保證；（二）連帶責任保證；”第十七條規定，“當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執行仍不能履行債務(wù)前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：（一）債務(wù)人住所變更，致使債權人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；（二）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執行程序的；（三）保證人以書(shū)面形式放棄前款規定的權利的；”《司法解釋》第二十四條規定，“一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿(mǎn)后，向債權人提供了債務(wù)人可供執行財產(chǎn)的真實(shí)情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產(chǎn)不能被執行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執行財產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值范圍內免除保證責任；”《擔保法》第十八條規定，“當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規定的債務(wù)履行期屆滿(mǎn)沒(méi)有履行債務(wù)的，債權人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任；”第十九條規定，“當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任；”第二十條規定，“一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權。債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權的，保證人仍有權抗辯�？罐q權是指債權人行使債權時(shí)，債務(wù)人根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利�！�
　　
　　簡(jiǎn)而言之，一般保證同連帶責任保證的共同點(diǎn)在于，兩者的保證人都享有抗辯權，而不問(wèn)債務(wù)人是行使了還是放棄了對債務(wù)的抗辯權。其主要區別則在于，前者只有當保證人向債權人提供了債務(wù)人可供執行財產(chǎn)的真實(shí)情況后，債權人并未放棄或者怠于行使該權利，或者當債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執行仍不能履行債務(wù)時(shí)，債權人才可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任；后者則只要債務(wù)人在主合同規定的債務(wù)履行期屆滿(mǎn)沒(méi)有履行債務(wù)的，債權人就既可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。顯然，就保證而言，前者對保障債權人實(shí)現債權的效力遠不如后者。不過(guò)，在一般保證的情況下，債權人還可以運用《合同法》賦予的其它權利來(lái)尋求保護。具體如下：《合同法》第七十三條規定，“因債務(wù)人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權，但該債權專(zhuān)屬債務(wù)人自身的除外。
　　
　　代位權行使的范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務(wù)人承擔；”《合同法》第七十四條規定，“因債務(wù)人放棄其到期債權或無(wú)償轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情況的，債權人也可以向人民法院請求撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。撤銷(xiāo)權行使的范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷(xiāo)權的必要費用，由債務(wù)人承擔�！本腿谫Y租賃合同而言，出租人所可能行使代位權的，必定是承租人的金錢(qián)債權或抵押權、質(zhì)押權等，這些都不可能是專(zhuān)屬于承租人自身的債權。同時(shí)，出租人也無(wú)需行使超過(guò)自己的租賃債權范圍的代位權或撤銷(xiāo)權。據此，不妨認為，《合同法》所規定的代位權和撤銷(xiāo)權，是對債權人在無(wú)擔�；蛞话惚ＷC下的債權保護的補充。盡管這已經(jīng)越出了本文討論的范圍。
　　
　　六、關(guān)于保證期間
　　
　　《合同法》第十五條第（五）款規定，保證合同應當規定“保證的期間”�！� 司法解釋》第三十一條規定，“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長(cháng)的法律后果”。第三十二條規定，“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒(méi)有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類(lèi)似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起二年；”第三十三條規定，“主合同對主債務(wù)履行期限沒(méi)有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿(mǎn)之日起計算”。從這幾條解釋看，1）所謂“保證期間”，是指合同約定的或法定的始自主合同履行期屆滿(mǎn)之日的某個(gè)期間，即多少個(gè)月。它的含義是，在一般保證時(shí)，如果債權人未在此期間對債務(wù)人起訴或申請仲裁，則債權人將不能因未能受償或受償不足而要求擔保人承擔保證債務(wù)；在連帶責任保證時(shí)，如果債權人未在此期間要求擔保人承擔保證債務(wù)，則擔保人的保證債務(wù)將被免除；2）保證期間的始點(diǎn)只能是主債務(wù)履行屆滿(mǎn)之日。
　　
　　如果保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒(méi)有約定。例如，如果某融資租賃合同的租賃期限是1996年8月16日至2000年8月16日，而其與之相應的所約定的保證期間的終止日是2000年8月16日或早于年8月16日的某日，則視為沒(méi)有約定；3）保證期間的約定，應該是自主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日至某一日歷日期，或者是自主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起的多少個(gè)月。凡是保證合同沒(méi)有約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月；如果雖有約定，但是其終止日是不確定的，則視為約定不明。這時(shí)，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起二年；4）就始點(diǎn)和時(shí)間長(cháng)度而言，保證期間是一個(gè)絕對概念，不發(fā)生中斷、中止、延長(cháng)的情況；5）鑒于《合同法》第二百三十八條規定，“融資租賃合同的內容包括……租賃期限……”，因此上述第三十三條規定的內容，對于以融資租賃合同為主合同的保證合同不適用。
　　
　　七、保證主體的合法資格及資格不合時(shí)的法律后果
　　
　　對于保證主體（即，保證人）的合法資格，《擔保法》有一系列的規定�！稉７ā返谄邨l規定，“具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人”；第八條規定，“國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進(jìn)行轉貸的除外”；第九條規定，“學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體不得為保證人”；第十條規定，“企業(yè)法人的分支機構、職能部門(mén)不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書(shū)面授權的，可以在授權范圍內提供保證”。
　　
　　具體到融資租賃合同，則，
　　
　　一）考慮到，至少就目前情況而言，融資租賃合同的承租人只能是法人或其它組織，而不能是自然人，因此，盡管法律沒(méi)有禁止，但是，以公民（自然人）作為保證人的可能性幾乎沒(méi)有。至于什么是這里說(shuō)的“其它組織”，則《司法解釋》第十五條明確規定為主要包括：“ (一)依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè)；(二)依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照的聯(lián)營(yíng)企業(yè)；(三)依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)；(四)經(jīng)民政部門(mén)核準登記的社會(huì )團體；(五)經(jīng)核準登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照的鄉鎮、街道、村辦企業(yè)”。另外，營(yíng)業(yè)執照中所記載的經(jīng)營(yíng)范圍是否包括擔保業(yè)務(wù)這一點(diǎn)，并不是保證主體是否有合法資格的法定判據。
　　
　　二）我國的融資性租賃公司是中國法人，由它們提供的租賃融資，并非是“外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進(jìn)行轉貸”，因此，以它們?yōu)槌鲎馊说娜谫Y租賃合同，國家機關(guān)一概不得為保證人。至于什么是“國家機關(guān)”，我們的理解是，包括行政機關(guān)（政府部門(mén)）、立法機關(guān)（各級人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )）、司法機關(guān)（各級檢察院和人民法院）以及軍事機關(guān)。
　　
　　三）學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體不得為保證人。同時(shí)，《司法解釋》第十六條又規定，“從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì )團體為保證人的，如無(wú)其他導致保證合同無(wú)效的情況，其所簽定的保證合同應當認定為有效”�？梢�(jiàn)，事業(yè)單位、社會(huì )團體是否可以為保證人，要看它們是“以公益為目的”，還是“從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”。前者不可以，后者可以。至于什么是《擔保法》第九條說(shuō)的“等……事業(yè)單位、社會(huì )團體”，則我們的理解是，包括各個(gè)民主黨派、各個(gè)宗教團體、各類(lèi)群眾團體、各類(lèi)教育機構、非營(yíng)利性的公用場(chǎng)所如公園、體育館、圖書(shū)館、博物館之類(lèi)機構。
　　
　　四）凡是不具備合法資格的主體所提供的保證，即所訂立的擔保合同，都是無(wú)效的。
　　
　　擔保合同無(wú)效時(shí)怎么處理？《司法解釋》第三條規定，“國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無(wú)效。因此給債權人造成損失的，應當根據擔保法第五條第二款的規定處理”�！稉７ā返谖鍡l第二款規定，“擔保合同被確認無(wú)效后，債務(wù)人、擔保人、債權人有過(guò)錯的，應當根據其過(guò)錯各自承擔相應的民事責任”。由此可見(jiàn)，1）并非是只要擔保合同無(wú)效，擔保人就一定不再有民事責任，而是還要看它有無(wú)過(guò)錯責任；2）也并非是只要擔保合同無(wú)效，過(guò)錯方就一定要承擔相應的民事責任，而是如果因此給債權人造成損失的，才要承擔這樣的責任。
　　
　　至于到底怎樣承擔，這里未作具體規定。我們所看到的一個(gè)個(gè)別案例是，1994年1月，廣東省河源市東源縣人民政府對東源縣公路開(kāi)發(fā)總公司與深圳康達爾房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司之間訂立的、由后者向前者提供1,000萬(wàn)元用于205國道東源縣路段改造工程的合同提供了擔保。據當時(shí)的副縣長(cháng)劉剛稱(chēng)，他是“在明知違規的情況下在擔保書(shū)上簽的字。因為當時(shí)考慮到，路段設有一個(gè)收費站，東源縣有能力還款付息”。1998年，深圳康達爾房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司訴東源縣公路開(kāi)發(fā)總公司欠款，并以東源縣人民政府為第二被告。深圳市中級人民法院判決被告應賠償原告1,200萬(wàn)元，并判東源縣人民政府負連帶賠償責任。在法院判決生效一年零七個(gè)月而法院確認被告沒(méi)有可供執行判決的財產(chǎn)的情況下，法院查封了東源縣人民政府的兩輛吉普車(chē)。（信息來(lái)源見(jiàn)《北京青年報》2000年4月27日第7版。）
　　
　　五）關(guān)于企業(yè)法人的分支機構提供的擔保的效力及無(wú)效時(shí)的處理，《司法解釋》第十七條規定如下，“企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人書(shū)面授權提供保證的，保證合同無(wú)效。因此給債權人造成損失的，應當根據擔保法第五條第二款的規定處理；”“企業(yè)法人的分支機構經(jīng)法人書(shū)面授權提供保證的，如果法人的書(shū)面授權范圍不明，法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務(wù)承擔保證責任；”“企業(yè)法人的分支機構經(jīng)營(yíng)管理的財產(chǎn)不足以承擔保證責任的，由企業(yè)法人承擔民事責任；”“企業(yè)法人的分支機構提供的保證無(wú)效后應當承擔賠償責任的，由分支機構經(jīng)營(yíng)管理的財產(chǎn)承擔。企業(yè)法人有過(guò)錯的，按照擔保法第二十九條的規定處理�！薄稉７ā返诙艞l的規定是，“企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人書(shū)面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無(wú)效或者超出授權范圍的部分無(wú)效，債權人和企業(yè)法人有過(guò)錯的，應當根據其過(guò)錯各自承擔相應的民事責任；債權人無(wú)過(guò)錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任�！笨梢�(jiàn)，企業(yè)法人的分支機構只要是經(jīng)法人書(shū)面授權提供保證的，則1）即使法人的書(shū)面授權范圍不明，法人的分支機構也應當對保證合同約定的全部債務(wù)承擔保證責任。設若企業(yè)法人的分支機構經(jīng)營(yíng)管理的財產(chǎn)不足以承擔保證責任，則應由該企業(yè)法人承擔民事責任，也就是賠償責任；2）如果企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人書(shū)面授權提供保證，則保證合同無(wú)效這一點(diǎn)是確定的。但是，還要分三種情況，（1）企業(yè)法人有過(guò)錯而債權人無(wú)過(guò)錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任；（2）企業(yè)法人和債權人均有過(guò)錯的，應當根據其過(guò)錯各自承擔相應的民事責任；（3）企業(yè)法人無(wú)過(guò)錯而債權人有過(guò)錯的，由企業(yè)法人的分支機構以其經(jīng)營(yíng)管理的財產(chǎn)承擔承擔賠償責任。至于這里所說(shuō)的“過(guò)錯”，在當事人之間往往不會(huì )有共識，通常只能在訴訟中由法官自由量裁。
　　
　　六）關(guān)于企業(yè)法人的職能部門(mén)提供的擔保的效力及無(wú)效時(shí)的處理，《司法解釋》第十八條規定如下，“企業(yè)法人的職能部門(mén)提供保證的，保證合同無(wú)效。債權人知道或者應當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門(mén)的，因此造成的損失由債權人自行承擔。債權人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門(mén)，因此造成的損失，可以參照擔保法第五條第二款的規定和第二十九條的規定處理�！笨梢�(jiàn)，這里的關(guān)鍵是，出租人（債權人）是否知道或應該知道提供保證的機構不是企業(yè)法人，而僅僅是其職能部門(mén)�？晒┡袆e的方法或許是，看它有沒(méi)有企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執照。
　　
　　七）根據《司法解釋》第十四條的規定，“不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒(méi)有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持�！笨梢�(jiàn)，只要是具有保證主體合法資格的機構和個(gè)人，而它又以保證人的身份訂立了保證合同的，它就不能以自己沒(méi)有代償能力為由，而要求免除保證責任。
　　
　　八）根據《司法解釋》第十一條的規定，“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效�！�
　　
　　一般來(lái)說(shuō)，為了確認在擔保合同上以保證人身份簽字的人的是否被授權，可以要求其提交保證主體董事會(huì )的授權書(shū)。而如果簽字人是營(yíng)業(yè)執照所載明的法定代表人，則其是否超越權限這一點(diǎn)，相對人（債權人）不可能知道，因此，保證主體不得據此主張擔保無(wú)效。
　　
　　八、主合同的效力同擔保合同效力的關(guān)系
　　
　　《司法解釋》第七條規定，“主合同有效而擔保合同無(wú)效，債權人無(wú)過(guò)錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過(guò)錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的二分之一；”第八條規定，“主合同無(wú)效而導致?lián)：贤瑹o(wú)效，擔保人無(wú)過(guò)錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過(guò)錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一�！币虮ＷC主體不具備合法資格而導致?lián)：贤瑹o(wú)效的事由及其法律后果，上面已經(jīng)列舉。這里只是對債權人有過(guò)錯的情況下，擔保人的賠償責任作了量化的規定，即，“不應超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的二分之一”。而常見(jiàn)的、導致?lián)：贤瑹o(wú)效的另一個(gè)原因，則是主合同的無(wú)效。這時(shí)，如果擔保人無(wú)過(guò)錯，則不承擔民事責任。這里所謂的“民事責任”，不是擔保責任，而是對債權人的損失賠償責任。而如果有過(guò)錯，則對擔保人的賠償責任也作了量化的規定，即，“不應超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一”。之所以如此規定，看來(lái)是因為，主合同的無(wú)效，無(wú)論如何不會(huì )僅僅是由于擔保人的過(guò)錯所致，主合同的當事人一定難辭其咎。
　　
　　九、變更或免除保證責任的其它事由
　　
　　《擔保法》及《司法解釋》對于將導致保證責任變更或免除的一系列事由，作了明確的規定�！稉７ā返谌畻l規定，“有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：（一）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；（二）主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的�！薄端痉ń忉尅返谒氖粭l規定，“債務(wù)人與保證人共同欺騙債權人，訂立主合同和保證合同的，債權人可以請求人民法院予以撤銷(xiāo)。因此給債權人造成損失的，由保證人與債務(wù)人承擔連帶賠償責任”。這兩條的意思非常明白，那就是，凡是有欺騙之類(lèi)行為的，受害人都要得到補救。擔保人被騙的，其補救方法是免除保證責任；債權人被騙并造成損失的，其補救方法是由保證人與債務(wù)人承擔連帶賠償責任�！稉７ā返诙䲢l規定，“保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定�！薄端痉ń忉尅返诙藯l則進(jìn)一步規定，“保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時(shí)轉讓?zhuān)ＷC人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任�！眱烧叩木袷且恢碌��！稉７ā返诙龡l規定，“保證期間，債權人許可債務(wù)人轉讓債務(wù)的，應當取得保證人書(shū)面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務(wù)，不再承擔保證責任�！薄端痉ń忉尅范艞l則進(jìn)一步規定，“保證期間，債權人許可債務(wù)人轉讓部分債務(wù)未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉讓部分的債務(wù)，不再承擔保證責任。
　　
　　但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務(wù)承擔保證責任�！眱烧叩木褚彩且恢碌��！稉７ā返诙臈l規定，“債權人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書(shū)面同意，未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定”�！端痉ń忉尅返谌畻l則規定為，“保證期間，債權人與債務(wù)人對主合同數量、價(jià)款、幣種、利率等內容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。債權人與債務(wù)人協(xié)議變動(dòng)主合同內容，但并未實(shí)際履行的，保證人仍應當承擔保證責任”。兩者有較大的差別。顯然，后者在不減損保證人權利的前提下，給予了債權人更多的保護。順便提及，上面所引的《司法解釋》第二十八、二十九和三十條中以“保證期間”為限制語(yǔ)這一點(diǎn)，是有語(yǔ)病的。因為，保證期間始自主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日，而所述事由更可能是發(fā)生在主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之前的主合同期間，而并非保證期間�？磥�(lái)，這一寫(xiě)法，是有悖于立法原意的。
　　
　　十、 主合同解除后的擔保責任
　　
　　關(guān)于主合同解除后的擔保責任，《司法解釋》第十條規定，“主合同解除后，擔保人對債務(wù)人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外”。對此，我們的理解是，1）這里所說(shuō)的“解除”，并非是合同因履行完畢而終止。因為，對于已經(jīng)履行完畢的合同，當事人不可能還有任何“民事責任”�？梢�(jiàn)這里說(shuō)的“解除”，必定是因某種事由所導致的使合同不能繼續履行的法定解除或協(xié)議解除；2）在這樣解除后，當事人不可能再有任何合同責任，但是，往往會(huì )有因過(guò)錯或其它原因所導致的賠償責任或其它金錢(qián)給付責任，統稱(chēng)為“民事責任”；3）當著(zhù)債務(wù)人有這樣的民事責任時(shí)，擔保人也仍有對這樣的民事責任的擔保責任，除非擔保合同另有約定�？傊�，不能認為，只要主合同解除，擔保人就一概免責。
　　
　　十一、債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)的保證責任
　　
　　《司法解釋》第四十四條規定，“保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。債權人申報債權后在破產(chǎn)程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產(chǎn)程序終結后六個(gè)月內提出；”第四十五條規定，“債權人知道或者應當知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產(chǎn)程序中可能受償的范圍內免除保證責任；”第四十六條規定，“人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權人夫申報促權的，各連帶共同保證的保證人應當作為一個(gè)主體申報債權，預先行使追償權”。從這幾條規定中可見(jiàn)，1）一旦人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，并且債權人知悉此事，則無(wú)論保證的方式是一般保證還是連帶責任保證，債權人都既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利；2）如果是向人民法院申報債權，則在破產(chǎn)程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任，但是債權人應當在破產(chǎn)程序終結后六個(gè)月內提出；3）如果是直接向保證人主張權利，則必須將債務(wù)人破產(chǎn)的情事通知保證人，以便使保證人能夠預先行使追償權；4）如果是既不申報債權，又不通知保證人，則保證人在該債權在破產(chǎn)程序中可能受償的范圍內免除保證責任。
　　
　　十二、保證合同的訴訟時(shí)效
　　
　　《民法通則》第一百三十五條規定，“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規定的除外；”第一百三十六條規定，“下列的的訴訟時(shí)效期間為一年：……（三）延付或者拒付租金的”。鑒于這里并未區分是租賃合同項下的租金還是融資租賃合同項下的租金，因此，出租人如果按對承租人的訴訟時(shí)效為一年理解，或許較為穩妥。但是，對擔保人的訴訟時(shí)效，似應是二年。關(guān)于訴訟時(shí)效，《司法解釋》有如下規定：第三十四條規定，“一般保證的債權人在保證期間屆滿(mǎn)前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開(kāi)始計算保證合同的訴訟時(shí)效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿(mǎn)前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開(kāi)始計算保證合同的訴訟時(shí)效；”第三十五條規定，“保證人對已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效期間的債務(wù)承擔保證責任或者提供保證的，又以超過(guò)訴訟時(shí)效為由抗辯的，人民法院不予支持；”第三十六條規定，“一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶責任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止”。
　　
　　從這幾條規定中可見(jiàn)，1）訴訟時(shí)效期間與保證期間是雖有聯(lián)系但迥然不同兩個(gè)概念。訴訟時(shí)效期間是指，可以向人民法院請求保護民事權利的有效時(shí)限。換句話(huà)說(shuō)，超過(guò)了這個(gè)時(shí)限，人民法院將不予保護；2）保證合同訴訟時(shí)效的長(cháng)度，是法定的。訴訟時(shí)效的始點(diǎn)，因保證方式的不同而異。在一般保證時(shí)，訴訟時(shí)效自判決或仲裁裁決生效之日起算；在連帶責任保證時(shí)，訴訟時(shí)效自債權人要求保證人承擔保證責任之日起算；3）除非債權人在保證期間屆滿(mǎn)前，對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁（在一般保證時(shí)），或者要求保證人承擔保證責任（在連帶責任保證時(shí)），否則訴訟時(shí)效喪失；4）訴訟時(shí)效有中斷與中止之分。根據我們的理解，所謂“中斷”，是指訴訟時(shí)效期間自中斷之日起重新計算。一般而言，中斷的原因可以有三種，或者是提起了訴訟，或者是債權人向債務(wù)人提出了履行義務(wù)的要求，或者是債務(wù)人作出了同意履行義務(wù)的意思表示；所謂“中止”，是指訴訟時(shí)效期間自中止之日起暫停計算，等到中止時(shí)效的原因消除時(shí)，自消除之日起繼續計算。中止只能在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內發(fā)生。一般而言，中止的原因是因不可抗力或其它障礙而使請求權不能行使；5）具體到保證債務(wù)，則其訴訟時(shí)效中止的原因，都是主合同的訴訟時(shí)效的中止。而其訴訟時(shí)效的中斷，則只是在一般保證中會(huì )起因于主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，在連帶責任保證中，則主債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷并不導致保證債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷。
　　
　　下面，試用簡(jiǎn)化的例子說(shuō)明。
　　
假設，債權人是X，債務(wù)人是Y，保證人是Z。主債務(wù)是100，主債務(wù)履行期限是2000.04.10，債務(wù)人至履行期限屆滿(mǎn)時(shí)仍未償付。
　　
　　條件A：保證方式是一般保證，未約定保證期間。則，1）X對Y的可以起訴的期間是2000.04.10－2001.04.10。如果在此期間未起訴Y，則此后若再起訴Y，法院將因訴訟時(shí)效喪失而不予受理；2）由于是一般保證，因此，X不能直接要求Z承擔保證責任。而是只能在主合同糾紛經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執行仍不能履行債務(wù)時(shí)，才能要求Z承擔保證責任；3）由于未約定保證期間，因此，保證期間應是法定的6個(gè)月，即2000.04.10-2000.10.10。也正因此，對Y的起訴或申請仲裁必須在此期間提出。如果未提出，則Z的保證責任免除；4）如果在2000.10.10之前提起了訴訟，法院于2002.05.18判決或仲裁裁決X勝訴，于2003.01.06對Y的財產(chǎn)強制執行，結果是X受償15，還有85未能受償。則自2003.01.06起X可以要求Z代償85；5）對Z的訴訟時(shí)效是2003.01.06-2005.01.06。也就是說(shuō)，如果Z不履行，則X如果在2005.01.06之前對Z起訴，法院將會(huì )受理，如果在2005.01.06之后提出，法院將不受理。
　　
　　條件B：保證期間約定為1年，其它同A。則，保證期間應是2000.04.10-2001.04.10。也正因此，對Y的起訴或申請仲裁必須在此期間提出。如果未提出，則Z的保證責任免除。其它效果同A。
　　
條件C：保證期間約定為是至主債務(wù)全部履行完畢之日，其它同A。則由于保證期間如此約定，因此，保證期間應是法定的2年，即2000.04.10-2002.04.10。也正因此，對Y的起訴或申請仲裁必須在此期間提出。如果未提出，則Z的保證責任免除。其它效果同A。
　　
　　條件D：保證方式是連帶責任保證，未約定保證期間。則，1）X對Y的可以起訴的期間仍是2000.04.10－2001.04.10。如果在此期間未起訴Y，則此后若再起訴Y，法院將因訴訟時(shí)效喪失而不予受理；2）由于未約定保證期間，因此，保證期間應是法定的6個(gè)月，即2000.04.10-2000.10.10。也正因此，對Z的承擔保證責任的要求必須在此期間提出。如果未提出，則Z的保證責任免除；4）如果于2000.08.25提出了，而Z不履行，則對Z的訴訟時(shí)效是2000.08.25-2002.08.25，X如果在2002.08.25之前對Z起訴，法院將會(huì )受理，如果在2002.08.25之后起訴，法院將不受理。
　　
　　條件E：保證期間約定為18個(gè)月，其它同D。則，保證期間應是2000.04.10-2001.10.10。也正因此，對Z的承擔保證責任的要求必須在此期間提出。其它效果同D。
　　
　　條件F：保證期間約定為是至主債務(wù)全部履行完畢之日，其它同D。則，則由于保證期間如此約定，因此，保證期間應是法定的2年，即2000.04.10-2002.04.10。也正因此，對Z的承擔保證責任的要求必須在此期間提出。其它效果同D。
　　
　　條件G：未約定保證方式，其它同D。則，按連帶責任保證處理，即全部效果同D。
　　
　　條件H：保證方式的約定不明，其它同D。則，按連帶責任保證處理，即全部效果同D。
　　
　　條件I：同條件A，在2000.10.10之前對Y提起了訴訟。但是，法院于2002.05.18判決主合同無(wú)效，Y應賠償X70，于2003.01.06對Y的財產(chǎn)強制執行，結果是X受償15，還有55未能受償。則自2003.01.06起X可以要求Z代償55，如果Z無(wú)論因何理由而不履行，包括認為自己沒(méi)有導致主合同無(wú)效的過(guò)錯責任，則X對Z的訴訟時(shí)效是2003.01.06-2005.01.06。如果在2005.01.06之前對Z起訴，法院將會(huì )受理，如果在2005.01.06之后提出，法院將不受理。
　　
　　條件J：同條件A。但是法院于2000.06.13宣布Y破產(chǎn)。則，1）在2000.06.13-2000.10.10期間X可以直接要求Z代償，但是必須在得知Y破產(chǎn)后及時(shí)將此事通知Z。如果在此期間提出要求，而Z不履行，則X在2000.06.13-2002.06.13期間可以起訴Z，若過(guò)了2002.06.13才起訴，法院將不受理。如果未及時(shí)將Y的破產(chǎn)事由通知Z，則Z將不承擔保證責任；2）X可以申報破產(chǎn)債權，如果于2002.03.09受償9，則X在2002.09.09之前有權要求Z代償91。如果是在此期間提出的，而Z不履行，則X對Z的訴訟時(shí)效是2002.03.09-2004.03.09。如果在2004.03.09之前對Z起訴，法院將會(huì )受理，如果在2004.03.09之后提出，法院將不受理。
　　
　　條件K：同條件J。但法院于2001.02.13宣布Y破產(chǎn)，而X在2000.10.10之前未起訴Y，則Z的保證責任解除。
　　
　　十三、關(guān)于抵押和抵押物
　　
　　抵押的基本規范如下：
　　
　　一）《擔保法》第三十三規定，“本法所稱(chēng)的抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權人有權依照本法的規定以該財產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該財產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。在抵押中，債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押物�！�
　　
　　二）《擔保法》第三十四條規定，“下列財產(chǎn)可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著(zhù)物；（二）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；（三）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著(zhù)物；（四）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；（六）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將上面所列財產(chǎn)一并抵押�！�
　　
　　三）《擔保法》第三十五條的規定，“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價(jià)值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價(jià)值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分�！钡谌鶙l規定，“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時(shí)抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時(shí)該國有土地上的房屋同時(shí)抵押。鄉（鎮）、村企業(yè)的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時(shí)抵押�！�
　　
　　四）《擔保法》第三十七條規定，“下列財產(chǎn)不得抵押：（一）土地所有權；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但本法第三十四條第（五）項、第三十六條第三款規定的除外；（三）學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會(huì )公益設施；（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；（五）依法被查封、扣押、監管的財產(chǎn)；（六）依法不得抵押的其他財產(chǎn)�！�
　　
　　從以上規定中可見(jiàn)，1）抵押同保證的區別在于，保證是人的擔保，以保證人的全部財產(chǎn)為依托；而抵押是物的擔保，僅以特定物（抵押物）為依托；2）因此，債務(wù)人不能同時(shí)是保證人，卻可以同時(shí)又是抵押人；3）也正因此，保證所約定的擔保，是確定的金錢(qián)債務(wù)的全部；而抵押所約定的擔保，卻未必是其全部，而是可以以抵押物折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該財產(chǎn)的價(jià)款受償的部分；4）抵押人所擔保的債權，不得超出其抵押物的價(jià)值。例如，不能用價(jià)值80的財產(chǎn)作為抵押物，去擔保100的債權；5）對于哪類(lèi)財產(chǎn)可以抵押，哪類(lèi)財產(chǎn)不得抵押，《擔保法》有明確的規定。也就是說(shuō)，并非任何財產(chǎn)均可抵押；6）在法律規定可以抵押的財產(chǎn)中，除了實(shí)物財產(chǎn)外，還包括土地使用權。土地本身是不可交易的國家財產(chǎn)，土地本身當然不可抵押。而對于土地使用權的如何抵押，特別是它同地上物的關(guān)系，法律有具體的規定；7）各項財產(chǎn)可以一并抵押。例如，以?xún)r(jià)值50的機器同價(jià)值500的房屋一并抵押，以擔保某個(gè)520的債權；8）同一財產(chǎn)可以再次抵押，只要所擔保的各個(gè)債權之和不超產(chǎn)該財產(chǎn)的價(jià)值即可。例如，以?xún)r(jià)值500的房屋擔保了410的某個(gè)債權后，又去擔保另一個(gè)65的債權。
　　
　　十四、抵押合同和抵押物的登記
　　
　　一）關(guān)于抵押合同，《擔保法》第三十八條規定，“抵押人和抵押權人應當以書(shū)面形式訂立抵押合同�！钡谌艞l規定，“抵押合同應當包括以下內容：（一）被擔保的主債權種類(lèi)、數額；（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；（三）抵押物的名稱(chēng)、數量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；（四）抵押擔保的范圍；五）當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備前款規定內容的，可以補正�！薄端痉ń忉尅穭t有進(jìn)一步的規定。其第五規的規定對該財產(chǎn)進(jìn)行處理�！钡谖迨鶙l規定，“抵押合同對被擔保的主債權種類(lèi)、抵押財產(chǎn)沒(méi)有約定或者約定不明，根據主合同和抵押合同不能補正或者無(wú)法推定的，抵押不成立。法律規定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實(shí)信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任�！钡谖迨邨l規定，“當事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿(mǎn)抵押權人未受清償時(shí)，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無(wú)效。該內容的無(wú)效不影響抵押合同其他部分內容的效力�！�
　　
　　從以上規定中可見(jiàn)，1）不僅要從財產(chǎn)的類(lèi)別上看它是否是法律規定可以抵押的財產(chǎn)，還特別要注意看它的流通是否被法律禁止。只有法律不禁止其流通的財產(chǎn)，才可以作抵押物；2）即使不是法律禁止流通的財產(chǎn)，也還要看它是否是法律限制流通的財產(chǎn)。如果是，則以它為抵押物的債權的實(shí)現，需通過(guò)法院；3）抵押是以抵押物折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該財產(chǎn)的價(jià)款使債權人優(yōu)先受償，而不是抵押物所有權的向債權人轉移。因此，如果抵押合同約定有以抵押物所有權的向債權人轉移的方式使債權人受償的內容，則該內容無(wú)效。
　　
　　二）關(guān)于抵押物的登記，《擔保法》第四十一條規定，“當事人以本法第四十二條規定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效�！钡谒氖䲢l規定，“辦理抵押物登記的部門(mén)如下：（一）以無(wú)地上定著(zhù)物的土地使用權抵押的，為核發(fā)土地使用權證書(shū)的土地管理部門(mén)；（二）以城市房地產(chǎn)或者鄉（鎮）、村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門(mén)；（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門(mén)；（四）以航空器、船舶、車(chē)輛抵押的，為運輸工具的登記部門(mén)；（五）以企業(yè)的設備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門(mén)�！钡谒氖龡l規定，“當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門(mén)為抵押人所在地的公證部門(mén)。第四十四條規定，”辦理抵押物登記，應當向登記部門(mén)提供下列文件或者其復印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有權或者使用權證書(shū)�！钡谒氖鍡l規定，“登記部門(mén)登記的資料，應當允許查閱、抄錄或者復印�！薄端痉ń忉尅穭t有進(jìn)一步的規定。其第五十八條規定，“當事人同一天在不同的法定登記部門(mén)辦理抵押物登記的，視為頤序相同。因登記部門(mén)的原因致使抵押物進(jìn)行連續登記的，抵押物第一次登記的日期，視為抵押登記的日期，并依此確定抵押權的順序�！�
　　
　　第五十九條規定，“當事人辦理抵押物登記手續時(shí)，因登記部門(mén)的原因致使其無(wú)法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人�！钡诹畻l規定，“以擔保法第四十二條第(二)項規定的不動(dòng)產(chǎn)抵押的，縣級以上地方人民政府對登記部門(mén)未作規定，當事人在土地管理部門(mén)或者房產(chǎn)管理部門(mén)辦理了抵押物登記手續，人民法院可以確認其登記的效力�！�    第六十一條規定，“抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準�！睆囊陨弦幎ㄖ锌梢�(jiàn)，1）合同成立與合同生效，是兩個(gè)不同的概念。某些類(lèi)別的財產(chǎn)用作抵押物時(shí)，必須到相關(guān)的政府主管部門(mén)登記，抵押合同才能生效。這些財產(chǎn)是土地使用權、城市房地產(chǎn)、鄉（鎮）、村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物、林木、航空器、船舶、車(chē)輛以及企業(yè)的設備和其他動(dòng)產(chǎn)。相關(guān)的抵押合同以登記為生效條件，以登記日為生效日；2）以其他財產(chǎn)抵押的，是否辦理抵押物登記，采取當事人自愿決定的原則。也就是說(shuō)，可以登記，也可以不登記。如果登記，則登記部門(mén)為抵押人所在地的公證部門(mén)；未辦理抵押物登記的，則不得對抗第三人；3）抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準；4）可見(jiàn)，登記對于確保抵押合同的效力來(lái)說(shuō)，至關(guān)重要。
　　　
　　十五、抵押的效力
　　
　　對于抵押的效力，《擔保法》有如下規定。其第四十六條規定，“抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定�！�    第四十七條規定，“債務(wù)履行期屆滿(mǎn)，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押權人未將扣押抵押物的事實(shí)通知應當清償法定孳息的義務(wù)人的，抵押權的效力不及于該孳息。前款孳息應當先充抵收取孳息的費用�！钡谒氖藯l規定，“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應當書(shū)面告知承租人，原租賃合同繼續有效�！钡谒氖艞l規定，“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無(wú)效。轉讓抵押物的價(jià)款明顯低于其價(jià)值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。抵押人轉讓抵押物所得的價(jià)款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過(guò)債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償�！钡谖迨畻l規定，“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保�！钡谖迨粭l規定，“抵押人的行為足以使抵押物價(jià)值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價(jià)值減少時(shí)，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價(jià)值，或者提供與減少的價(jià)值相當的擔保。抵押人對抵押物價(jià)值減少無(wú)過(guò)錯的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償
　　
　　范圍內要求提供擔保。抵押物價(jià)值未減少的部分，仍作為債權的擔保�！钡谖迨䲢l規定，“抵押權與其擔保的債權同時(shí)存在，債權消滅的，抵押權也消滅�！睆囊陨弦幎ㄖ锌梢�(jiàn)，1）就擔保范圍而言，抵押擔保無(wú)異于保證；2）抵押權與其擔保的債權同時(shí)存在，債權消滅的，抵押權也消滅。同時(shí)，抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保；3）對于抵押物被人民法院依法扣押后由抵押物分離的天然孳息（指抵押物依自然規律產(chǎn)生的收益，如果實(shí)、蔬菜、牛奶、羊毛等）和法定孳息（指利息、租金等）的歸屬，法律有明確的規定。簡(jiǎn)而言之，是由抵押權人收取。但是，對于法定孳息，除非抵押權人已將扣押抵押物的事實(shí)通知應當清償法定孳息的義務(wù)人的，否則，該孳息不歸抵押權人，而是應當先充抵收取孳息的費用；4）已出租的財產(chǎn)可以抵押，但需書(shū)面告知承租人，而且租賃合同中承租人的權利不得因此減損。
　　
　　換句話(huà)說(shuō)，如果抵押物是已經(jīng)出租的財產(chǎn)，則抵押權人的受償方式很可能是代位行使抵押人的收取租金的權利；5）抵押物可以轉讓?zhuān)�，�?）必須既通知抵押權人該項轉讓事由，又告知受讓人該物已經(jīng)抵押的事實(shí)，否則轉讓行為無(wú)效；（2）一旦轉讓?zhuān)瑒t轉讓價(jià)款，應當用于向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存，而不問(wèn)主債務(wù)履行期間是否屆滿(mǎn)；（3）轉讓價(jià)款超過(guò)債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。但是，如果轉讓價(jià)款明顯低于其價(jià)值的，則除非抵押人另行提供相應的擔保，否則轉讓無(wú)效；6）如果抵押物價(jià)值減少，則需看抵押人有無(wú)過(guò)錯。有過(guò)錯的，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價(jià)值，或者提供與減少的價(jià)值相當的擔保；無(wú)過(guò)錯的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保。抵押物價(jià)值未減少的部分，仍作為債權的擔保。
　　
　　對于抵押的效力，《司法解釋》有如下的進(jìn)一步規定。
　　
　　一）關(guān)于有效抵押�！端痉ń忉尅返谒氖邨l規定，“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效�！钡谒氖艞l規定，“以尚未辦理權屬證書(shū)的財產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書(shū)或者補辦登記手續的，可以認定抵押有效。當事人未辦理抵押物登記手續的，不得對抗第三人�！钡谖迨畻l規定，“以擔保法第三十四條第一款所列財產(chǎn)一并抵押的，抵押財產(chǎn)的范圍應當以登記的財產(chǎn)為準。抵押財產(chǎn)的價(jià)值在抵押權實(shí)現時(shí)予以確定�！钡谖迨龡l規定，“學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體，以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會(huì )公益設施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效�！钡谖迨鍡l規定，“已經(jīng)設定抵押的財產(chǎn)被采取查封�？垩旱蓉敭a(chǎn)保全或者執行措施的，不影響抵押權的效力�！�
　　
　　一）關(guān)于無(wú)效抵押，《司法解釋》第四十八條規定，“以法定程序確認為違法、
　　
　　違章的建筑物抵押的，抵押無(wú)效�！钡谖迨䲢l規定，“當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時(shí)抵押的，土地使用權部分的抵押無(wú)效�！钡谖迨粭l規定，“抵押人所擔保的債權超出其抵押物價(jià)值的，超出的部分不具有優(yōu)先受償的效力�！钡谖迨臈l規定，“按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有的份額設定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產(chǎn)設定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無(wú)效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效�！�
　　
　　十六、抵押權的實(shí)現
　　
　所謂“抵押權的實(shí)現”，是指抵押權人的受償。對此，《擔保法》第五十三條規定，“債務(wù)履行期屆滿(mǎn)抵押權人未受清償的，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價(jià)或者拍賣(mài)、變賣(mài)后，其價(jià)款超過(guò)債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償�！钡谖迨臈l規定，“同一財產(chǎn)向兩個(gè)以上債權人抵押的，拍賣(mài)、變賣(mài)抵押物所得的價(jià)款按照以下規定清償：（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項規定清償；未登記的，按照合同生效時(shí)間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償�！钡谖迨鍡l規定，“城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣(mài)該抵押的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣(mài)，但對拍賣(mài)新增房屋所得，抵押權人無(wú)權優(yōu)先受償。依照本法規定以承包的荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）、村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實(shí)現抵押權后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途�！钡谖迨鶙l規定，“拍賣(mài)劃撥的國有土地使用權所得的價(jià)款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人有優(yōu)先受償權�！钡谖迨邨l規定，“為債務(wù)人抵押擔保的第三人，在抵押權人實(shí)現抵押權后，有權向債務(wù)人追償�！钡谖迨藯l規定，“抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產(chǎn)。
　　
　　《司法解釋》則對抵押權的實(shí)現作了一系列的補充規定。其第六十三條規定，“抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個(gè)以上的人分別所有時(shí)，抵押權的效力不及于抵押物的從物�！边@里所說(shuō)的“從物”，是指既能獨立存在，但需同抵押物共同使用，在使用中起從屬作用的物。第六十四條規定，“債務(wù)履行期屆滿(mǎn)，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人收取的由抵押物分離的天然孳息和法定孽息，按照下列順序清償：(一)收取孳息的費用；(二)主債權的利息；(三)主債權�！钡诹鍡l規定，“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權實(shí)現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效�！钡诹鶙l規定，“抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權實(shí)現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時(shí)，如果抵押人未書(shū)面告知承租人該財產(chǎn)巳抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書(shū)面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權實(shí)現造成承租人的損失，由承租人自己承擔�！钡诹邨l規定，“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務(wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任�！钡诹藯l規定，“抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響�！钡诹艞l規定，“債務(wù)人有多個(gè)普通債權人的，在清償債務(wù)時(shí)，債務(wù)人與其中一個(gè)債權人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷(xiāo)該抵押行為�！钡谄呤畻l規定，“抵押人的行為足以使抵押物價(jià)值減少的，抵押權人請求抵押人恢復原狀或提供擔保遭到拒絕時(shí)，抵押權人可以請求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請求提前行使抵押權�！钡谄呤粭l規定，“主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權。
　　
　　抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權�！钡谄呤䲢l規定，“主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。主債務(wù)被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個(gè)債務(wù)人履行債務(wù)。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務(wù)人轉讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書(shū)面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉讓的債務(wù)，不再承擔擔保責任�！钡谄呤龡l規定，“抵押物折價(jià)或者拍賣(mài)、變賣(mài)該抵押物的價(jià)款低于抵押權設定時(shí)約定價(jià)值的，應當按照抵押物實(shí)現的價(jià)值進(jìn)行清償。不足清償的剩余部分，由債務(wù)人清償�！钡谄呤臈l規定，“抵押物折價(jià)或者拍賣(mài)、變賣(mài)所得的價(jià)款，當事人沒(méi)有約定的，按下列順序清償：(一)實(shí)現抵押權的費用；(二)主債權的利息；(三)主債權�！钡谄呤鍡l規定，“同一債權有兩個(gè)以上抵押人的，債權人放棄債務(wù)人提供的抵押擔保的，其他抵押人可以請求人民祛院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。同一債權有兩個(gè)以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔保的債權份額或者順序沒(méi)有約定或者約定不明的，抵押權人可以就其中任一或者各個(gè)財產(chǎn)行使抵押權。抵押人承擔擔保責任后，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他抵押入清償其應當承擔的份額�！�
　　
　　第七十六條規定，“同一動(dòng)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實(shí)現抵押權時(shí)，各抵押權人按照債權比例受償�！钡谄呤邨l規定，“同一財產(chǎn)向兩個(gè)以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產(chǎn)的所有權歸屬一人時(shí)，該財產(chǎn)的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權�！钡谄呤藯l規定，“同一財產(chǎn)向兩個(gè)以上債權人抵押的，順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價(jià)值超出順序在先的抵押擔保債權的部分受償。順序在先的抵押權昕擔保的債權先到期的，抵押權實(shí)現后的剩余價(jià)款應予提存，留待清償順序在后的抵押擔保債權�！钡谄呤艞l規定，“同一財產(chǎn)法定登記的抵押權與質(zhì)權并存時(shí)，抵押權人優(yōu)先于質(zhì)權人受償。同—財產(chǎn)抵押權與留置權并存時(shí)，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償�！钡诎耸畻l規定，“在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優(yōu)先受償。抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權所擔保的債權未屆清償期的，抵押權人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補償金等采取保全措施�！蔽覀冎栽谶@里用如此大量的篇幅直接轉引法律的規定，是因為，這些規定雖然似乎繁瑣，其實(shí)是為了嚴密，以應對實(shí)踐中可能發(fā)生的種種復雜情況。
　　
　　十七、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押
　　
　　動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押是質(zhì)押的方式之一。對此，《擔保法》有如下規定。其第六十三條規定，“本法所稱(chēng)動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權人有權依照本法規定以該動(dòng)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該動(dòng)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。前款規定的債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權人為質(zhì)權人，移交的動(dòng)產(chǎn)為質(zhì)物�！钡诹臈l規定，“出質(zhì)人和質(zhì)權人應當以書(shū)面形式訂立質(zhì)押合同。質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權人占有時(shí)生效�！钡诹鍡l規定，“質(zhì)押合同應當包括以下內容：（一）被擔保的主債權種類(lèi)、數額；（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；（三）質(zhì)物的名稱(chēng)、數量、質(zhì)量、狀況；（四）質(zhì)押擔保的范圍；（五）質(zhì)物移交的時(shí)間；（六）當事人認為需要約定的其他事項。質(zhì)押合同不完全具備前款規定內容的，可以補正�！钡诹鶙l規定，“出質(zhì)人和質(zhì)權人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿(mǎn)質(zhì)權人未受清償時(shí)，質(zhì)物的所有權轉移為質(zhì)權人所有�！钡诹邨l規定，“質(zhì)押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)物保管費用和實(shí)現質(zhì)權的費用。質(zhì)押合同另有約定的，按照約定�！钡诹藯l規定，“質(zhì)權人有權收取質(zhì)物所生的孳息。質(zhì)押合同另有約定的，按照約定。
　　
　　前款孳息應當先充抵收取孳息的費用�！钡诹艞l規定，“質(zhì)權人負有妥善保管質(zhì)物的義務(wù)。因保管不善致使質(zhì)物滅失或者毀損的，質(zhì)權人應當承擔民事責任。質(zhì)權人不能妥善保管質(zhì)物可能致使其滅失或者毀損的，出質(zhì)人可以要求質(zhì)權人將質(zhì)物提存，或者要求提前清償債權而返還質(zhì)物�！钡谄呤畻l規定，“質(zhì)物有損壞或者價(jià)值明顯減少的可能，足以危害質(zhì)權人權利的，質(zhì)權人可以要求出質(zhì)人提供相應的擔保。出質(zhì)人不提供的，質(zhì)權人可以拍賣(mài)或者變賣(mài)質(zhì)物，并與出質(zhì)人協(xié)議將拍賣(mài)或者變賣(mài)所得的價(jià)款用于提前清償所擔保的債權或者向與出質(zhì)人約定的第三人提存�！钡谄呤粭l規定，“債務(wù)履行期屆滿(mǎn)債務(wù)人履行債務(wù)的，或者出質(zhì)人提前清償所擔保的債權的，質(zhì)權人應當返還質(zhì)物。債務(wù)履行期屆滿(mǎn)質(zhì)權人未受清償的，可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)物折價(jià)，也可以依法拍賣(mài)、變賣(mài)質(zhì)物。質(zhì)物折價(jià)或者拍賣(mài)、變賣(mài)后，其價(jià)款超過(guò)債權數額的部分歸出質(zhì)人所有，不足部分由債務(wù)人清償�！钡谄呤䲢l規定，“為債務(wù)人質(zhì)押擔保的第三人，在質(zhì)權人實(shí)現質(zhì)權后，有權向債務(wù)人追償�！钡谄呤龡l規定，“質(zhì)權因質(zhì)物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為出質(zhì)財產(chǎn)�！钡谄呤臈l規定，“質(zhì)權與其擔保的債權同時(shí)存在，債權消滅的，質(zhì)權也消滅�！�
　　
　　從以上規定看，動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押與同類(lèi)物的抵押的區別僅僅在于，在抵押中，抵押物仍由抵押人占有，而在動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押中，質(zhì)物則移交債權人（質(zhì)權人）占有。正因此，《擔保法》對兩者的規定也就十分相似。
　　
　　但是，考慮到動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押本身的某些特點(diǎn)及可能出現的情事，《司法解釋》則作了進(jìn)一步的詳細規定。其第八十四條規定，“出質(zhì)人以其不具有所有權但合法占有的動(dòng)產(chǎn)出質(zhì)的，不知出質(zhì)人無(wú)處分權的質(zhì)權人行使質(zhì)權后，因此給動(dòng)產(chǎn)所有人造成損失的，由出質(zhì)人承擔賠償責任�！钡诎耸鍡l規定，“債務(wù)人或者第三人將其金錢(qián)以特戶(hù)、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權人可以以該金錢(qián)優(yōu)先受償�！�    第八十六條規定，“債務(wù)人或者第三人未按質(zhì)押合同約定的時(shí)間移交質(zhì)物的，因此給質(zhì)權人造成損失的，出質(zhì)人應當根據其過(guò)錯承擔賠償責任�！钡诎耸邨l規定，“出質(zhì)人代質(zhì)權人占有質(zhì)物的，質(zhì)押合同不生效；質(zhì)權人將質(zhì)物返還于出質(zhì)人后，以其質(zhì)權對抗第三人的，人民法院不于支持。因不可歸責于質(zhì)權人的事由而喪失對質(zhì)物的占有，質(zhì)權人可以向不當占有人請求停止侵害、恢復原狀、返還質(zhì)物�！钡诎耸藯l規定，“出質(zhì)人以間接占有的財產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自書(shū)面通知送達占有人時(shí)視為移交。占有人收到出質(zhì)通知后，仍接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財產(chǎn)的，該行為無(wú)效�！钡诎耸艞l規定，“質(zhì)押合同中對質(zhì)押的財產(chǎn)約定不明，或者約定的出質(zhì)財產(chǎn)與實(shí)際移交的財產(chǎn)不一致的，以實(shí)際交付占有的財產(chǎn)為準�！钡诰攀畻l規定，“質(zhì)物有隱蔽瑕疵造成質(zhì)權人其他財產(chǎn)損害的，應由出質(zhì)人承擔賠償責任。
　　
　　但是，質(zhì)權人在質(zhì)物移交時(shí)明知質(zhì)物有瑕疵而予以接受的除外�！钡诰攀粭l規定，“動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權的效力及于質(zhì)物的從物。但是，從物未隨同質(zhì)物移交質(zhì)權人占有的，質(zhì)權的效力不及于從物�！钡诰攀䲢l規定，“按照擔保法第六十九條的規定將質(zhì)物提存的，質(zhì)物提存費用由質(zhì)權人負擔；出質(zhì)人提前清償債權的，應當扣除未到期部分的利息�！钡诰攀龡l規定，“質(zhì)權人在質(zhì)權存續期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，擅自使用、出租、處分質(zhì)物，因此給出質(zhì)人造成損失的，由質(zhì)權人承擔賠償責任�！钡诰攀臈l規定，“質(zhì)權人在質(zhì)權存續期間，為擔保自己的債務(wù)，經(jīng)出質(zhì)人同意，以其所占有的質(zhì)物為第三人設定質(zhì)權的，應當在原質(zhì)權所擔保的債權范圍之內，超過(guò)的部分不具有優(yōu)先受償的效力。轉質(zhì)權的效力優(yōu)于原質(zhì)權。質(zhì)權人在質(zhì)權存續期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，為擔保自己的債務(wù)，在其所占有的質(zhì)物上為第三人設定質(zhì)權的無(wú)效。質(zhì)權人對因轉質(zhì)而發(fā)生的損害承擔賠償責任�！钡诰攀鍡l規定，“債務(wù)履行期屆滿(mǎn)質(zhì)權人未受清償的，質(zhì)權人可以繼續留置質(zhì)物，并以質(zhì)物的全部行使權利。出質(zhì)人清償所擔保的債權后，質(zhì)權人應當返還質(zhì)物。債務(wù)履行期屆滿(mǎn)，出質(zhì)人請求質(zhì)權人及時(shí)行使權利，而質(zhì)權人怠于行使權利致使質(zhì)物價(jià)格下跌的，由此造成的損失，質(zhì)權人應當承擔賠償責任�！钡诰攀鶙l規定，“本解釋第五十七條、第六十二條、第六十四條、第七十一條、第七十二條、第七十三條、第七十四條、第八十條之規定，適用于動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押�！�
　　
　　現說(shuō)明如下。1）上面所說(shuō)的“不具有所有權但合法占有”，是指物的所有權同占有權分離的情況，例如租賃。在這種情況下，該動(dòng)產(chǎn)不可出質(zhì)。若已出質(zhì)，而且質(zhì)權人對此不知情，則它可以行使質(zhì)權，由此給所有權人造成的損失，由出質(zhì)人賠償；2）債務(wù)人或者第三人向債權人以特戶(hù)、封金、保證金之類(lèi)形式移交債權人，使之占有金錢(qián)的行為，也是一種質(zhì)押；3）質(zhì)物必須交付。如果未按約定時(shí)間交付，則出質(zhì)人應當承擔過(guò)錯賠償責任；如果出質(zhì)人僅僅在法律上擁有某財產(chǎn)的占有權，但實(shí)際并未占有，則為“間接占有”。
　　
　　這時(shí)，一旦實(shí)際占有人收到該財產(chǎn)已被出質(zhì)的書(shū)面通知（視為移交）后，出質(zhì)人對該實(shí)際占有人發(fā)出的處分該財產(chǎn)的指示，就不再有效了；如果質(zhì)押合同約定由出質(zhì)人代為占有，則該合同不生效；如果質(zhì)物被他人不當占有，質(zhì)權人有權要求不當占有人返還給自己；如果質(zhì)物已由質(zhì)權人返還出質(zhì)人，則質(zhì)權人的質(zhì)押權消滅；4）質(zhì)押合同所約定的出質(zhì)財產(chǎn)與實(shí)際交付的財產(chǎn)不一致的，以后者為準，其中，有隱藏瑕疵而質(zhì)權人不知情的，由出質(zhì)人賠償；5）在質(zhì)權存續期間，除非經(jīng)出質(zhì)人同意，否則，質(zhì)權人不得擅自使用、出租、處分質(zhì)物，或為擔保自己的債務(wù)，在其所占有的質(zhì)物上為第三人設定質(zhì)權；6）出質(zhì)人清償所擔保的債權后，質(zhì)權人應當返還質(zhì)物；7）債務(wù)履行期屆滿(mǎn)質(zhì)權人未受清償的，質(zhì)權人可以繼續留置質(zhì)物，并以質(zhì)物的全部行使權利。所謂“以質(zhì)物的全部行使權利”，就是予以拍賣(mài)、變賣(mài)，用所得價(jià)款受償。債務(wù)履行期屆滿(mǎn)，出質(zhì)人請求質(zhì)權人及時(shí)行使權利，而質(zhì)權人怠于行使權利致使質(zhì)物價(jià)格下跌的，由此造成的損失，質(zhì)權人應當承擔賠償責任。
　　
　　十八、權利質(zhì)押
　　
　　權利質(zhì)押也是質(zhì)押的方式之一。對此，《擔保法》有如下規定。其第七十五條規定，“下列權利可以質(zhì)押：（一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（二）依法可以轉讓的股份、股票；（三）依法可以轉讓的商標專(zhuān)用權，專(zhuān)利權、著(zhù)作權中的財產(chǎn)權；（四）依法可以質(zhì)押的其他權利�！钡谄呤鶙l規定，“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質(zhì)權人。質(zhì)押合同自權利憑證交付之日起生效�！钡谄呤邨l規定，“以載明兌現或者提貨日期的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單兌現或者提貨日期先于債務(wù)履行期的，質(zhì)權人可以在債務(wù)履行期屆滿(mǎn)前兌現或者提貨，并與出質(zhì)人協(xié)議將兌現的價(jià)款或者提取的貨物用于提前清償所擔保的債權或者向與出質(zhì)人約定的第三人提存”第七十八條規定，“以依法可以轉讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權人應當訂立書(shū)面合同，并向證券登記機構辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。
　　
　　股票出質(zhì)后，不得轉讓?zhuān)?jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意的可以轉讓。出質(zhì)人轉讓股票所得的價(jià)款應當向質(zhì)權人提前清償所擔保的債權或者向與質(zhì)權人約定的第三人提存。以有限責任公司的股份出質(zhì)的，適用公司法股份轉讓的有關(guān)規定。質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效�！钡谄呤艞l規定，“以依法可以轉讓的商標專(zhuān)用權，專(zhuān)利權、著(zhù)作權中的財產(chǎn)權出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權人應當訂立書(shū)面合同，并向其管理部門(mén)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效�！钡诎耸畻l規定，“本法第七十九條規定的權利出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉讓或者許可他人使用，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意的可以轉讓或者許可他人使用。出質(zhì)人所得的轉讓費、許可費應當向質(zhì)權人提前清償所擔保的債權或者向與質(zhì)權人約定的第三人提存�！钡诎耸粭l規定，“權利質(zhì)押除適用本節規定外，適用本文一的規定�！�
　　
　　從以上規定可見(jiàn)，1）對權利質(zhì)押的總規定同于對動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，見(jiàn)《擔保法》第六十三條；2）可以質(zhì)押的權利有三大類(lèi)：（1）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（2）依法可以轉讓的股份、股票；（3）依法可以轉讓的商標專(zhuān)用權，專(zhuān)利權、著(zhù)作權中的財產(chǎn)權；3）后兩大類(lèi)的出質(zhì)需要登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效。未經(jīng)質(zhì)權人雙方同意，出質(zhì)人不得再向他人轉讓該權利。
　　
　　對于權利質(zhì)押，《司法解釋》也作了進(jìn)一步的詳細規定。其第九十七條規定，“以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動(dòng)產(chǎn)收益權出質(zhì)的，按照擔保法第七十五條第(四)項的規定處理�！钡诰攀藯l規定，“以匯票、支票、本票出質(zhì)，出質(zhì)人與質(zhì)權人沒(méi)有背書(shū)記載“質(zhì)押”字樣，以票據出質(zhì)對抗善意第三人的，人民法院不予支持�！暗诰攀艞l規定，“以公司債券出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權人沒(méi)有背書(shū)記載“質(zhì)押”字樣，以債券出質(zhì)對抗公司和第三人的，人民法院不予支持�！钡谝话贄l規定，“以存款單出質(zhì)的，簽發(fā)銀行核押后又受理掛失并造成存款流失的，應當承擔民事責任�！钡谝话倭阋粭l規定，“票據、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，質(zhì)權人再轉讓或者質(zhì)押的無(wú)效�！�
　　
　　第一百零二條規定，“以載明兌現或者提貨日期的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，其兌現或者提貨日期后于債務(wù)履行期的，質(zhì)權人只能在兌現或者提貨日期屆滿(mǎn)時(shí)兌現款項或者提取貨物�！� 第一百零三條規定，“以股份有限公司的股份出質(zhì)的，適用(中華人民共和國公司法》有關(guān)股份轉讓的規定。以上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)向證券登記機構辦理出質(zhì)登記之日起生效。    以非上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效�！钡谝话倭闼臈l規定，“以依法可以轉讓的股份、股票出質(zhì)的，質(zhì)權的效力及于股份、股票的法定孽息�！�    第一百零五條規定，“以依法可以轉讓的商標專(zhuān)用權，專(zhuān)利權、著(zhù)作權中的財產(chǎn)權出質(zhì)的，出質(zhì)人未經(jīng)質(zhì)權人同意而轉讓或者許可他人使用已出質(zhì)權利的，應當認定為無(wú)效。因此給質(zhì)權人或者第三人造成損失的，由出質(zhì)人承擔民事責任�！钡谝话倭懔鶙l規定，“質(zhì)權人向出質(zhì)人、出質(zhì)債權的債務(wù)人行使質(zhì)權時(shí)，出質(zhì)人、出質(zhì)債權的債務(wù)人拒絕的，質(zhì)權人可以起訴出質(zhì)人和出質(zhì)債權的債務(wù)人，也可以單獨起訴出質(zhì)債權的債務(wù)人�！�
　　
　　從以上規定可見(jiàn)，1）以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動(dòng)產(chǎn)收益權出質(zhì)，屬于依法可以出質(zhì)的其它權利；2）以票據、債權出質(zhì)時(shí)，必須背書(shū)“質(zhì)押”，否則，不得對抗善意第三人；3）以存款單出質(zhì)的，簽發(fā)銀行核押后不得受理掛失；4）已出質(zhì)的票據、債券、存款單、倉單、提單，質(zhì)權人不得再轉讓或者質(zhì)押；5）出質(zhì)的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單，其兌現或者提貨日期以在該單據上所載明的兌現或者提貨日期為準，而不受債務(wù)履行期的左右；6）以股份有限公司的股份出質(zhì)時(shí)，按《中華人民共和國公司法》有關(guān)股份轉讓的規定辦理；以上市公司的股份出質(zhì)的，需向證券登記機構辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效；以非上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。